静岡地方裁判所 昭和４１年（ワ）２３７号 判決 1978年10月31日
主文
１ 被告は原告に対し金七一五万円及びこれに対する昭和四〇年九月一日以降完済まで年五分の割合による金員を支払え。
２ 原告のその余の請求を棄却する。
３ 訴訟費用はこれを四分し、その三を原告の負担、その余を被告の負担とする。
４ この判決は１項について仮に執行することができる。
事実
第一 当事者の求めた裁判
一 請求の趣旨
１ 原告と被告との共有に係る別紙物件目録記載の山林（以下「本件（一）ないし（四）の山林」という。）を、現物分割の方法により原告と被告との持分（各二分の一）に応じて分割する。
２ 被告は原告に対し一三一二万五〇〇〇円及びこれに対する昭和四〇年九月一日以降完済まで年五分の割合による金員を支払え。
３ 訴訟費用は被告の負担とする。
４ この判決は２項について仮に執行することができる。
二 請求の趣旨に対する答弁
１ 原告の請求を棄却する。
２ 訴訟費用は原告の負担とする。
第二 原告の請求原因
一 共有物分割の請求
１ 原告及び被告は、昭和二二年六月一五日から同年一〇月二二日までの間に三回にわたつて、原・被告の父亡平口熊吉から本件（一）ないし（四）の山林の贈与を受け、以来それぞれ右山林の二分の一の共有持分を有する共有者である。
２ 原告は、本件（一）ないし（四）の山林を現物分割の方法で分割したいのであるが、原・被告間には著しく感情の疎隔があり到底分割の協議が成立する見込みがないので、右山林を現物分割の方法で分割されるように求める。
３ なお、原告は、別紙分割案目録記載（一）の(1)の山林を原告に、同目録記載（一）の(2)の山林を被告に、それぞれ分割する旨の分割案を提出するが、右分割案によれば、原告の取得する立木の評価額（一億四四六七万七〇〇〇円）だけは被告の取得する立木の評価額（一億四四四九万五〇〇〇円）より僅かに多いが、土地の面積（原告五二万五四三七平方米・被告五五万五〇〇一平方米）、土地の評価額（原告六八七万三〇〇〇円・被告七二〇万三〇〇〇円）、立木の材積（原告七三二五立方米・被告八二一八立方米）、及び土地と立木の評価額合計（原告一億五一五五万円・被告一億五一六九万八〇〇〇円）については、いずれも被告の取得する方が多いのであり、むしろ被告に有利な分割案である。
二 損害賠償請求について
１ 被告が昭和四〇年六月頃原告に無断で、別紙物件目録（一）の(36)ないし(38)の山林の大半及び同目録（一）の(39)の山林の一部に成育していた立木約五〇〇〇石を株式会社柳川製材所（以下「柳川製材」という。）に売却し、その頃同会社をして右立木を伐採させて右立木に対する原告の二分の一の共有持分権を侵害した結果、原告は右立木の価額相当額一七五〇万円の二分の一である八七五万円の損害を受けた。
２ 被告が昭和四〇年七月傾原告に無断で、別紙物件目録（一）の(19)(22)の山林の大半及び同目録(23)の山林に成育していた立木約二五〇〇石を大井製材株式会社（以下「大井製材」という。）に売却し、その頃同会社をして右立木を伐採させて右立木に対する原告の二分の一の共有持分権を侵害した結果、原告は右立木の価額相当額八七五万円の二分の一である四三七万五〇〇〇円の損害を受けた。
３ よつて、原告は被告に対し右損害金合計一三一二万五〇〇〇円、及びこれに対する不法行為後である昭和四〇年九月一日以降完済まで年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
第三 請求原因に対する被告の認否・反論及び抗弁
一 請求原因一項（共有物分割請求）について
１ 同１中、原・被告の共有持分が各二分の一であることは否認し、その余は認める。平口家を継ぐ被告が多くを取得すべきであるというのが、亡父平口熊吉の意思であつた。
２ 同２及び３は争う。被告は、実弟である原告のためにこれまで精神的・経済的に面倒をみてきており、原・被告間に著しく感情の疎隔があるとは考えていない。
３ 森林の共有者は、森林法一八六条本文の規定により分割の請求を禁止されているのであり、原告の共有物分割請求は失当である。
４ 平口熊吉が本件（一）ないし（四）の山林を贈与する際、平口家の家産の散逸を防ぎ原・被告が共同で製材業を経営できるように、原・被告間に一応各二分の一宛の共有登記をしたに過ぎないのであり、原・被告間には、平口熊吉より贈与を受けた右各不動産を分割しないという黙示の契約が存在している。
５ 仮に、原告の共有物分割請求が認められるならば、被告は、別紙分割案目録記載（二）の(1)の山林を原告に、同目録記載（二）の(2)の山林を被告に、それぞれ分割する旨の分割案を提出する。
二 請求原因二項（損害賠償請求）について
１ 同１及び２は否認する。
２ 原告は昭和四〇年三月一日原・被告共有立木の伐採を承諾したのであり、被告が原告に無断で右立木を伐採・売却した訳ではない。
３ 右立木売買の明細は次のとおりであり、原告の取分合計六四六万円については、原告の取引銀行の普通預金口座へ振込み全額支払済みである。
（一） 柳川製材へ売却した分
(1) 契約年月日 昭和四〇年六月一五日
(2) 伐採地 別紙物件目録（一）の(37)(38)の山林の一部
(3) 数量 約三二五〇石
(4) 売買代金 九二〇万円
(5) 原告取分 四六〇万円―四六万円（税金）
（二） 大井製材へ売却した分
(1) 契約年月日 昭和四一年二月二六日
(2) 伐採地 別紙物件目録（一）の(22)(23)の山林の一部
(3) 数量 約一七〇〇石
(4) 売買代金 五一〇万円
(5) 原告取分 二五五万円―二三万円（税金）
第四 抗弁に対する原告の反論
一 森林法一八六条の抗弁について
１ 森林法一八六条は、本文では、森林経営規模の零細化を防止し森林経営の合理化に資するという公益的見地から分割禁止を規定しながら、但書においては、所有権の保障という私益的見地から持分の価額が過半数の場合に分割請求を認めており、このような森林法一八六条の規定は、民法の分割に関する一般的規定に対する例外的な強行規定であるとまでは解せられず、もし右規定を厳格に解し二分の一より多くの持分がなければ常に分割請求ができないとするならば、右規定は憲法一一条及び二九条の精神に反し無効といわざるを得ない。
２ 本件の如き山林共有関係においては、一方の共有者の不信行為により共有者間の信頼関係が破られた場合には、共有者間の意見の不一致により立木の売却・間伐・除伐・植林等の施業行為が円滑に行われなくなり、そのため森林経営の合理性・森林資源の保続培養・国土の保全等を阻害する結果をもたらし、却つて森林法の共有物分割禁止の規定の精神に反することになるので、信頼関係を破るような不信行為をした共有者の相手方は、たとえその持分が過半数に達しない場合でも、不信行為をした相手方に対し共有物の分割請求ができるものと解するのが相当である。そこで、右のような見地から本件について考察するに、被告は、前記第二の二の１及び２の不信行為をした外、更に、別紙紛争状況一覧表の１ないし４の原告の言い分欄記載の各不信行為を行い、原・被告間の信頼関係は、被告の右不信行為の連続によりもはや回復しがたいまでに破壊されているので、原告の共有物分割請求も許されるものというべきである。
３ 森林法一八六条本文は、民法二五六条一項の規定による通常の共有物の分割請求を禁止してはいるが、民法九〇七条一項の規定による遺産の共有物の分割請求までは禁止していないのである。ところで、原・被告の本件（一）ないし（四）の山林の所有権の取得原因は、形式的には原・被告の父亡平口熊吉からの生前贈与であつて相続ではないが、実質的には平口熊吉死後の相続上の争いを防止して家産たる山林を子孫に伝え、事実上の相続税たる贈与税を生前に平口熊吉が負担しておく目的のためになされたものであつて、相続に外ならないものというべきであろう。してみると、原告の共有物分割請求は、形式的には民法二五六条一項の規定による通常の共有物の分割請求であるが、実質的には民法九〇七条一項の規定による遺産の分割請求に当たるものというべきで、森林法一八六条本文の適用の外にあるものと解するのが相当である。
二 不分割契約の抗弁について
１ 原・被告間には、その共有に係る本件（一）ないし（四）の山林の分割をしないという契約などは、昭和二二年当時以降現在に至るまで、明示的も黙示的にも存在しない。
２ 仮に、原・被告間には昭和二二年当時黙示の合意による不分割契約が成立していたとしても、昭和二二年一〇月二二日（平口熊吉から贈与を受けた三回のうちの最後の日）から五年を経過した昭和二七年一〇月二二日には、右契約は期間満了により終了した（民法二五六条一項但書参照）。
第五 証拠（省略）
理由
第一 本件（一）ないし（四）の山林の持分について
一 原告は、本件（一）ないし（四）の山林は原・被告の共有でその持分は各二分の一で平等である旨主張するのに対して、被告は、平口家を継ぐ被告が多くを取得すべきであるというのが原・被告に本件（一）ないし（四）の山林を贈与した亡父平口熊吉の意思であり、被告の方が原告よりも多くの持分を有する旨反論する。
二 そこで、原・被告の本件（一）ないし（四）の山林に対する持分割合について考察するに、本件（一）ないし（四）の山林については、平口熊吉が昭和二二年六月一五日から同年一〇月二二日までの間に前後三回にわたつて、原・被告両名に各二分の一の持分を贈与した旨の登記がなされていること（成立に争いのない甲第一号証の一ないし六八による）、被告自身も被告提出の昭和五一年四月八日付準備書面において、本件（一）の山林の一部に成育していた立木を伐採・搬出して柳川製材及び大井製材に売却した代金については、原告が二分の一の取分を有する旨自認していること、以上の事実に照らせば、原・被告両名が本件（一）ないし（四）の山林に対して有する持分は平等で、各二分の一であると推認することができ、他には右推認を覆すに足りる証拠はない。
第二 損害賠償請求について
一 被告の共有立木の売却・伐採行為等
証人柳川金雄の証言により真正に成立したことが認められる乙第一号証の一・二、証人松本健の証言により真正に成立したことが認められる乙第二号証の一・二、原告本人尋問の結果により原告が昭和四〇年・四一年・四四年に撮影した本件（一）の山林の伐採現場の写真であることが認められる甲第六号証の一ないし七・一一ないし二三、同第一二号証の五、証人柳川金雄、同松本健の各証言、及び原・被告本人の各尋問結果によれば、被告は、昭和四〇年六月頃本件（一）の山林に成育していた共有立木の一部を柳川製材及び大井製材に売却する旨の契約を締結し、同年七月頃には右両製材をして右立木を伐採・搬出せしめたことが認められる（なお、乙第二号証の一の契約書は、課税対策上契約年月日を一年繰下げたものである〔松本健の証人調書一七丁参照〕）。
二 原告の共有立木の伐採についての承諾の有無等
１ ところで、被告は、本件（一）の山林に成育していた立木の伐採については、原告が昭和四〇年三月一日に承諾したものであり、被告が原告に無断で右立木を伐採・売却した訳ではない旨主張し、被告本人尋問においても同旨の供述をしている。
２ しかしながら、原告は、昭和三九年頃から被告より度々本件（一）の山林の伐採についての承諾を求められたが、その都度右伐採については断固反対する旨の意思を表明してきたこと（原告本人尋問の結果による）、原告は、昭和四〇年三月一日の昼頃被告より、「どうしても右山林を伐採したいので、その調査のため明日立会つて貰いたい」旨申込まれて、何とか被告の伐採計画を中止させることはできないものかと、知人の河辺武司や人権擁護委員の八木利一らにも相談した結果、同日夜右河辺武司らも立会いのうえで、被告と右伐採について深夜にまで及んで協議し、更に同月二日と四日の二回にわたつて右八木利一の自宅を訪問して、何とか被告の伐採計画を中止させることはできないものかと相談していること（証人河辺武司、同八木利一、同石上舜康の各証言、及び原告本人尋問の結果による）、原告は、被告が柳川製材に本件（一）の山林を伐採させようとしていることを知つて、その翌日の昭和四〇年六月一八日に同製材に赴き、同製材の専務取締役である柳川金雄に対して、「右山林を伐採して貰つては困る」旨厳重に抗議していること（証人柳川金雄の証言及び原告本人尋問の結果による）、原告は、自己の抗議にも拘わらず柳川製材らが本件（一）の山林の立木を伐採し始めたことを知つて、昭和四〇年八月初旬頃、島田警察署本川根町小長井巡査駐在所に勤務していた日下部英七巡査に、「原・被告共有の立木を被告が無断で伐採しているので、伐採を止めさせてくれ」と訴え、右伐採を中止させるために同巡査と共に本件（一）の山林の伐採現場にまで赴いていること（証人日下部英七の証言及び原告本人尋問の結果による）、以上の事実に照らせば、原告が昭和四〇年三月一日被告に対して本件（一）の山林の伐採を承諾した事実など全くなく、原告は終始一貫して右山林の伐採には反対であつたことが認められる。
３ このように、被告は原告に無断で原・被告共有に係る本件（一）の山林を伐採したのであるが、被告の右山林の伐採行為が共有物の保存行為に該当しないことは明らかであるから、被告の右伐採行為は、原告の共有持分権を侵害する違法なものというべきである（民法二五一条・二五二条参照）。また、被告は、原告が昭和四〇年三月一日に本件（一）の山林の伐採を承諾した旨主張するが、原告が同日右山林の伐採を承諾しなかつたことは先に認定したとおりであり、仮に被告が同日原告も右山林の伐採を承諾したものと誤解したものとしても、原告の昭和四〇年三月一日の前後一連の行動から判断して（被告は原告と同一場所に居住している）、原告が右山林の伐採に終始一貫して反対であつたことが容易に推察できた筈であり、原告も右山林の伐採を承諾したものと誤解した点については、被告に重大な過失があつたものというべきであろう。これを要するに、被告は、原告に無断で本件（一）の山林に成育していた立木を伐採して原告の右立木に対する共有持分権を侵害したことについては、不法行為責任を免れないものというべきである。
三 原告の蒙つた損害額等
１ 原告は、被告が別紙物件目録（一）の(36)ないし(39)の山林に成育していた立木約五〇〇〇石（その価額一七五〇万円相当）を柳川製材に売却し、また、別紙物件目録（一）の(19)(22)(23)の山林に成育していた立木約二五〇〇石（その価額八七五万円相当）を大井製材に売却し、右立木に対する原告の二分の一の共有持分権を侵害した結果、右立木の価額相当額の二分の一である一三一二万五〇〇〇円の損害を蒙つた旨主張するのに対して、被告は、柳川製材に売却したのは別紙物件目録（一）の(37)(38)の山林に成育していた立木の一部約三二五〇石（その価額九二〇万円相当）であり、また、大井製材に売却したのは別紙物件目録（一）の(22)(23)の山林に成育していた立木の一部約一七〇〇石（その価額五一〇万円相当）であつて、原告の取分は、右立木の価額相当額の二分の一より税金を控除した六四六万円である旨反論する。
２ このように、被告が柳川製材及び大井製材に売却した立木の伐採地の範囲・数量・価額について争いがあるが、前掲甲第六号証の一ないし七・一一ないし二三、同第一二号証の五、乙第一・第二号証の各一・二、被告本人尋問の結果により被告が公図写に伐採の範囲を記入した図面であることが認められる乙第一四号証、被告本人尋問の結果により真正に成立したことが認められる乙第二一ないし第二六号証、証人柳川金雄の証言により真正に成立したことが認められる乙第二七ないし第三〇号証、同第三一号証の一ないし三、証人松本健、同柳川金雄の各証言、及び被告本人尋問の結果を総合すれば、被告が柳川製材に売却したのは、別紙物件目録（一）の(37)(38)の山林の一部（乙第一四号証の図面の左側の赤斜線部分）に成育していた立木約三二五〇石（その価額九二〇万円相当）であり、また、被告が大井製材に売却したのは、別紙物件目録（一）の(22)(23)の山林の一部（乙第一四号証の図面の右側の赤斜線部分）に成育していた立木約一七〇〇石（その価額五一〇万円相当）であつて、原告は、被告の右不法行為によつて、右立木の価額相当額の二分の一である七一五万円の損害を蒙つたことが認められる（乙第一・第二号証の各一参照）。
３ 原告は、被告が柳川製材及び大井製材に売却した立木の伐採地の範囲・数量・価額について、先に認定した数額（範囲）よりも多額（広範囲）である旨主張するのであるが、原告の伐採地の範囲の主張が、訴状請求原因二の（一）（二）（別紙物件目録（一）の(19)及び(22)の山林の大半並びに同目録（一）の(23)の山林・別紙物件目録（一）の(36)ないし(38)の山林の大半並びに同目録（一）の(39)の山林の一部）の主張と、昭和四三年九月九日付準備書面四の（四）（五）（別紙物件目録（一）の(19)(20)(22)(23)の山林・別紙物件目録（一）の(36)ないし(38)の山林）の主張（もつとも第一〇回口頭弁論で裁判所の釈明により訂正）と、昭和五一年五月三一日付鑑定申請書（別紙物件目録（一）の(19)(22)(23)の山林全部・別紙物件目録（一）の(36)ないし(38)の山林全部）での主張とがいずれも異つており、原告自身、伐採地の範囲についての自己の主張の自信のなさを自認しているものといわざるを得ないこと、原告は、伐採現場へ赴き被告が伐採した立木の平均木の太さや長さを計つたうえ、それに伐採面積を乗じて請求原因二項記載の伐採石数（五〇〇〇石及び二五〇〇石）を算出した旨供述するが（原告の昭和五一年一月二二日付本人調書一〇丁裏）、原告は、昭和四〇年頃まで自己の共有地の管理の全てを被告に任せ、自己の共有地の境界さえも知らなかつたのであるから（原告の昭和五一年七月一日付本人調書）、原告が主張する右伐採立木の石数（五〇〇〇石及び二五〇〇石）も果して正確な数量かどうか疑問があること、被告が主張する伐採立木の石数（三二五〇石及び一七〇〇石）は、被告と業者とが実際に山に入り、売却する立木の一本一本の直径を巻き尺で計つたうえ、その結果を記載した玉帳（乙第一・第二号証の各二）に基づき算出したものであつて、十分に根拠のある石数と思われること（証人松本健、同柳川金雄の各証言、及び被告本人尋問の結果による）、乙第二一ないし第二六号証は、大井製材が昭和四一年当時原木を製材して横浜木材市場へ出荷した際の売買計算書であり（被告本人尋問の結果による）、乙第三一号証の一ないし三は、柳川製材が乙第一号証の一の売買契約書に基づき被告から購入した立木を製材して、昭和四〇年一〇月二三日に横浜木材市場へ出荷した際の売買計算書であつて（証人柳川金雄の証言による）、右各売買計算書に記載されている木材の価額に照らせば、乙第一・第二号証の各一に記載されている売買代金額が適正な金額であると認められること（なお、証人松本健、同柳川金雄の各証言、及び被告本人尋問の結果参照）、以上の各事実に照らせば、原告が主張する立木の伐採地の範囲・数量・価額については、これを採用することができない。
４ ところで、被告は、伐採した共有立木についての原告の取分としては、右立木を売却したことによつて原告に課されてきた税金六九万円を被告が立替払いをしているので、伐採立木の価額相当額の二分の一である七一五万円から右税金分六九万円を控除して計算すべきである旨主張するところ、原本の存在及び成立に争いのない乙第七六号証、成立に争いのない乙第七四号証・第七五号証、被告本人尋問の結果によれば、被告が原告に代わつて右税金（山林所得税）六九万円余りを立替払いしたことが認められる。しかしながら、本件で問題となつているのは、被告が原・被告共有に係る立木を原告に無断で伐採して、原告の右立木に対する二分の一の共有持分権を侵害した不法行為によつて、原告が蒙つた損害の額であるところ、原告は被告の不法行為によつて右伐採立木の価額相当額の二分の一の損害を蒙つたのであり、しかも、原告は当時共有立木を伐採することには反対であつたのだから、原告の損害額を算定するに際しては、右立木を売却した際に課される税金（山林所得税）分を控除すべきではないと解するのが相当である。
５ また、被告は、原告の取分合計六四六万円については、原告の取引銀行の普通預金口座へ振込み支払済みである旨主張するところ、成立に争いのない乙第三・第四号証、被告本人尋問の結果により真正に成立したことが認められる乙第一一ないし第一三号証、証人松本健、同柳川金雄の各証言、及び原・被告の各本人尋問の結果によれば、被告は、柳川製材に売却した立木の原告の取分として、昭和四〇年六月一六日に一五〇万円（乙第一一号証参照）を、昭和四一年三月一五日に二六四万円（乙第四号証参照）を、いずれも原告の静岡銀行島田支店の普通預金口座へ振込み、また、大井製材へ売却した立木の原告の取分として、昭和四〇年七月二〇日に一〇〇万円を原告の前記普通預金口座へ振込み（乙第一二号証参照）、昭和四二年三月一五日に一三二万円を原告の静岡銀行島田支店の当座預金口座へ振込んだこと（乙第一三号証参照）、けれども、原告は、被告から右六四六万円を受領する法律上の根拠がないとして、昭和四〇年八月一七日に柳川製材を被供託者として二五〇万円を供託し（乙第三号証参照）、昭和四一年七月二二日には被告を被供託者として二六四万円を供託し（乙第四号証参照）、更に昭和四二年の三月一五日過ぎ頃に、静岡銀行島田支店の行員を通じて被告に一三二万円を返還したことが認められる。このように、被告は、伐採した立木の売買代金の一部六四六万円を一度は原告の普通預金口座へ振込み、履行の提供をしてはいるが、右履行の提供は、被告が共有山林の売却代金として原告に提供したのであつて、不法行為による損害賠償金七一五万円のうちの一部として提供したものではないから、債務の本旨に従つた履行の提供であるとは到底解せられず、被告は依然として原告に対し、七一五万円全額の損害賠償義務を免れないものと解するのが相当である。
第三 共有物分割請求について
一 はじめに
原・被告両名が本件（一）ないし（四）の山林に対して各二分の一の共有持分権を有する共有者であることは、先に認定したとおりであるが、原告が本件（一）ないし（四）の山林を持分に応じて平等に分割することを請求するのに対して、被告は森林法一八六条本文により原告の共有物分割請求は認められない旨反論するので、以下、原告の共有物分割請求と森林法一八六条の規定との関係について考察する。
二 不信行為による信頼関係破壊の主張について
１ 原告は、信頼関係を破るような不信行為をした共有者の相手方は、たとえその持分が過半数に達しない場合でも、不信行為をした相手方に対し共有物の分割請求ができるものと解すべきところ、原・被告間の信頼関係は、被告の不信行為の連続によりもはや回復しがたいまでに破壊されており、原告の共有物分割請求も許される旨主張する。
２ そこで、まず原告が不信行為と指摘する被告の各行為について考察するに、被告は、昭和四〇年六月頃原告に無断で別紙物件目録（一）の(22)(23)(37)(38)の山林に成育していた立木の一部を柳川製材らに売却し、同年七月頃には右柳川製材らをして右立木を伐採・搬出せしめたことは、前記第二で認定したとおりである。しかしながら、被告本人尋問の結果によれば、被告は、昭和四〇年に至るまで終始一貫して本件（一）ないし（四）の山林を管理・育成してきたのであり、長年の経験から判断して、別紙物件目録（一）の(22)(23)(37)(38)の山林については既に伐採すべき時期が到来しているものと解して伐採したのであつて（なお、成立に争いのない乙第一八・第一九号証、証人松本健の証人調書九丁、証人柳川金雄の証人調書一二丁各参照）、しかも、伐採した立木の売却代金から税金を控除した原告の取分六四六万円全額を、原告の取引銀行の普通預金口座へ一度は振込み支払つていたのであるから（前記第二の三の５参照）、被告の右立木の伐採行為を目して著しい不信行為であるとまでは、俄かに速断しがたいものがある。また、原告は、原告本人尋問中で、右以外に被告の不信行為として、別紙不信行為一覧表の(1)ないし(4)の原告の言い分欄記載の各行為が存在する旨供述するのに対して、被告は、被告本人尋問中で、原告が不信行為と指摘する右原告の言い分欄記載の各行為についての真相は、同表(1)ないし(4)の被告の言い分欄記載のとおりであり、被告には何ら不信行為は存在しない旨反論するところ、原告本人尋問の結果のみでは、別紙不信行為一覧表の１ないし４の原告の言い分欄記載の各不信行為が存在した事実までは認められず、他に右不信行為の存在を認めるに足りる証拠はない。けれども、成立に争いのない甲第二号証、同第三・第四号証の各一・二、同第五号証、同第八ないし第一一号証の各一・二、同第一三号証の一・二、乙第七・第八号証の各一・二、第九号証、第一〇号証の一・二、証人柳川金雄の証言、及び原・被告の各本人尋問の結果によれば、原・被告間には、昭和四〇年以来現在に至るまで本件（一）ないし（四）の山林を巡つて紛争が絶えないうえに、原告が昭和四三年八月に、本件（一）の山林に対する被告の占有を解いて執行官の保管に付する仮処分決定（甲第二号証）を執行したことが決定的な原因となつて、同月以降は本件（一）の山林に対する管理・育成行為が全くなされず、下刈り・間伐・枝打ち等が全くなされずに草茫茫の状態で放置されていることもまた事実であることが認められる。
３ 以上いずれにしても、原・被告間には、本件（一）ないし（四）の山林の共有者として、互いに共有山林の管理・育成を協力して行うために必要な信頼関係が欠けているものといわざるを得ないが、原告が主張するように、森林の共有者（原・被告）間に信頼関係が存在しなくなつた場合には、共有者の一人（原告）は、森林法一八六条本文の規定に拘わらず自由に共有森林の分割請求ができるものとは到底解せられない。何故ならば、（一）森林法一八六条の規定は、森林経営の零細化防止という国家の政策的視点から共有森林の分割請求を禁止したのであり、共有者間の信頼関係の破壊といつた私人間の私的関係から、公益規定である同法条の適用がなくなるものと解することは、公益規定である同法条の解釈論としては無理であると思われること、（二）森林法一八六条本文の規定の適用があるのは、共有森林の分割を希望している共有者の持分が過半数に達しない場合だけであり、全共有者が分割を希望する場合や分割を希望する共有者の持分が過半数以上である場合には、自由に共有物の分割請求ができるところ（同条但書）、そもそも、分割を希望する共有者が分割に反対する共有者を相手に、共有物分割請求の訴えを提起しなければならないような場合は、共有者間の信頼関係が破壊され尽していて裁判所の手を借りず自分達だけでは分割の可否及び方法について協議が整わないからであるが、原告が主張するように、共有者間の信頼関係が破壊されている場合には森林法一八六条本文の規定は適用されないと解すれば、同条本文の規定の適用のある場合は殆どなくなり、同条本文を死文化してしまうこと、（三）本件（一）ないし（四）の山林に限つてみれば、あるいは、原告の分割請求を認めた方が森林の保続培養とその生産力の増進に寄与するかも知れないが（もつとも、本件（一）の山林が全く荒果てた状態になつてしまつたのは、原告の右山林に対する仮処分の執行のためであり、被告本人尋問の結果によれば、本件（二）ないし（四）の山林については、被告が従前どおり管理育成していることが窺われる。）、本件（一）ないし（四）の山林の保続培養とその生産力の増進にのみ目を奪われ、共有者間の信頼関係が存在しなくなつた場合には自由に分割請求ができるものと、森林法一八六条本文の規定を死文化するような解釈をとれば、これを国家的・大局的見地からみた場合、森林経営の零細化を防止して経営の合理化を計り、もつて森林資源の保続培養とその生産力の増進を企図するという国家の政策的目標に逆行する結果になりかねないこと、以上の三点からである。
三 実質的には遺産の分割請求であるとの主張について
１ 原告は、原・被告の本件（一）ないし（四）の山林の取得原因は、形式的には原・被告の父亡平口熊吉からの生前贈与であつて相続ではないが、実質的には平口熊吉死後の相続上の争いを防止して家産たる山林を子孫に伝え、事実上の相続税たる贈与税を生前に平口熊吉が負担しておく目的のためになされたものであつて、相続に外ならないものというべきであり、従つて、原告の共有物分割請求も、形式的には民法二五六条一項の規定による通常の共有物の分割請求であるが、実質的には民法九〇七条一項の規定による遺産の分割請求に当たるものと解すべきであつて、森林法一八六条本文の適用はない旨主張する。
２ 思うに、森林法一八六条本文は、民法二五六条一項の規定による通常の共有物の分割請求を禁止しながら、民法九〇七条一項の規定による遺産の共有物の分割請求を禁止していないのであるが、これは、通常の共有の場合には、森林経営の零細化を防止するという政策的視点から分割の請求を禁止したのであるが、遺産の共有の場合には、共同相続人の共同所有となつた遺産を迅速かつ公平に分割することが、森林経営の零細化防止という政策的視点よりも優先すると解したからに外ならない。換言すれば、通常の共有の場合は、共有物の分割の自由を認めている一般原則よりも森林経営の零細化防止という国家政策の方が優先するが、遺産の共有の場合には森林経営の零細化防止という国家政策よりも、共同相続と遺産分割についての一般原則をあくまでも貫き森林の場合といえども例外を設けない方が、より高度な国家的利益に合致すると解したものといえよう。このように、森林法一八六条本文の規定は、森林経営の零細化防止という国家政策を現行法制度上どこまで貫けばよいかという法的価値判断から出発して、民法二五六条一項の規定による通常の共有物の分割請求の場合と、民法九〇七条一項の規定による遺産の分割請求の場合とで一線を画したのであるから、原告の共有物分割請求が森林法一八六条本文の規定に抵触するか否かについても、あくまでも、現行法制度上、原告の請求が民法二五六条一項の規定に基づくものであるか、それとも民法九〇七条一項の規定に基づくものであるかによつて判断する外なく、原告が主張するように、原告の共有物分割請求は、形式的には民法二五六条一項によるが実質的には民法九〇七条一項によるものであり、森林法一八六条本文の適用はない旨の立論には、到底組することができない。
３ なお付言するに、原告は、原・被告の本件（一）ないし（四）の山林についての取得原因は、実質的には亡父平口熊吉からの相続に外ならないので、原告の共有物の分割請求も、実質的には遺産の分割請求に当たるものと解すべきである旨主張するが、成立に争いのない甲第二三号証、及び被告本人尋問の結果によれば、平口熊吉は、生前、原・被告及び長男平口義郎の三名に自己の家業である製材業を継承させ発展させたいと考え、そのため製材業の共同経営のため原・被告両名に本件（一）ないし（四）の山林を贈与したのであるが、平口熊吉死亡当時は、同人の相続人として妻平口あいとその子供一〇名がいたのであるから、原・被告両名の相続分は僅か一五分の一に過ぎないことが認められ、右事実によれば、原・被告両名は、平口熊吉から生前贈与を受けていたからこそ、本件（一）ないし（四）の山林の持分二分の一という大きな割合の持分権を取得できたのであつて、本件（一）ないし（四）の山林の取得原因は、形式的にも実質的にも平口熊吉からの贈与によるものであり、原告の共有物分割請求も、形式的にも実質的にも民法二五六条一項に基づくものというべきである。
四 憲法一一条及び二九条違反の主張について
１ 原告は、森林法一八六条の規定を厳格に解し、二分の一より多くの持分がなければ常に分割請求ができないものとするならば、右規定は、憲法一一条及び二九条の精神に反し無効といわざるを得ない旨主張する。
２ 思うに、森林法一八六条は、過半数以上の持分がなければ共有森林の分割請求が許されない旨規定しており、民法二五六条一項本文が規定する共有物分割自由の原則に対する例外として、財産権の制限たることは免れないところである。しかしながら、森林法一八六条本文が設けられた趣旨は、一般の共有物と同様に共有森林についても自由に分割しうるものとすれば、必然的に森林は細分化され森林の公の立場からする合理的な経営が困難となつて、森林法の主眼とする、森林資源を保続培養しその生産力を増進して国土保全と国民経済の発展に資せんとする目的（同法一条参照）が阻害される虞れがあるので、右目的を達成するため分割を制限して森林の細分化を防止するにあり、しかも森林法一八六条は共有者の共有持分の処分権までを奪うものではないから、森林の共有者はその持分の譲渡その他の処分を自由になしうるほか、同条による分割の禁止も絶対的なものではなく持分の過半数による分割の請求も許されているのであるから、森林共有者が蒙るかかる程度の不利益は、森林法の窮極の目的とする公共の福祉による財産権の制約として忍容すべきものである。
３ もつとも、森林法一八六条は、原告のような持分二分の一の共有者による分割請求を禁止しておきながら、各共有者の持分の価額の過半数による分割請求を許容しているが、これは、森林の細分化を防止することを目的とするものではあるものの、他面できうる限り私人の財産権も尊重しなければならないので、公共の福祉と私権の尊重という二律背反する要請の調節を図つたもので、その調節線を各共有者の有する持分の価額の過半数においたものと解すべきであつて、結局、森林法一八六条の規定を厳格に解し、二分の一より多くの持分がなければ常に分割請求ができないものと解したからとて、同条の規定が憲法一一条及び二九条の精神に反するとは到底解せられず、原告の違憲の主張もまた理由がないものというべきである。
第四 結論
以上の認定及び判断によれば、原告の損害賠償請求については、七一五万円とこれに対する不法行為後である昭和四〇年九月一日以降完済まで年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める限度で理由があるのでこれを認容し、その余の請求は理由がないので棄却することとし、原告の共有物分割請求については、全て理由がないのでこれを棄却することとして、訴訟費用の負担につき民訴法八九条・九二条本文を、仮執行宣言につき同法一九六条一項を各適用のうえ、主文のとおり判決する。
物件目録
（一） 桑野山の山林
(1) 静岡県榛原郡本川根町桑野山字ナイダイ五五七番壱
一、山林 四弐四四平方米（四反弐畝弐四歩）
(2) 同所 同 番弐
一、保安林 弐九七五平方米（参反歩）
(3) 同所 同 番参
一、保安林 参六六九平方米（参反七畝歩）
(4) 同所 五六四番
一、山林 四八壱九平方米（四反八畝壱八歩）
(5) 同所 五七壱番
一、山林 壱四参八平方米（壱反四畝壱五歩）
(6) 同所 五七弐番
一、山林 弐六九四弐平方米（弐町七反壱畝弐〇歩）
(7) 同所 五七参番
一、山林 四五六壱平方米（四反六畝歩）
(8) 同所 五七四番
一、山林 弐八五弐八平方米（参町八反八畝壱五歩）
(9) 同所 五七八番
一、山林 八五参八平方米（壱町壱反九畝壱参歩）
(10) 同所 五七九番
一、山林 九参弐弐平方米（九反四畝歩）
(11) 同所 五八〇番
一、山林 弐四四弐平方米（弐反四畝壱九歩）
(12) 同 町桑野山字横引五八壱番
一、山林 弐弐参九参平方米（弐町弐反五畝弐四歩）
(13) 同所 五八弐番
一、山林 壱参五七九平方米（壱町六反五畝壱五歩）
(14) 静岡県榛原郡本川根町桑野山字横引五八参番
一、山林 弐六七七平方米（弐反七畝）
(15) 同所 五八四番
一、山林 四六四壱平方米（四反六畝弐四歩）
(16) 同所 五八五番
一、山林 弐九四参四平方米（弐町九反六畝弐四歩）
(17) 同所 五八六番壱
一、山林 四七五七参平方米（四町七反九畝弐壱歩）
(18) 同所 同 番弐
一、保安林 七五〇四平方米（七反五畝弐〇歩）
(19) 同所 五八七番
一、山林 弐弐六五壱平方米（弐町弐反八畝壱弐歩）
(20) 同所 五八八番
一、山林 四弐四七平方米（四反弐畝弐五歩）
(21) 同所 五八九番
一、山林 弐八〇平方米（弐畝弐五歩）
(22) 同所 五九〇番
一、山林 参弐参九六平方米（参町弐反六畝弐〇歩）
(23) 同 町桑野山字一ノ平七五〇番
一、山林 七八参平方米（七畝弐七歩）
(24) 同 町桑野山字菜畑七五弐番
一、山林 弐参弐弐九平方米（弐町参反四畝七歩）
(25) 同所 七五参番
一、山林 参九七弐八平方米（四町壱八歩）
(26) 同所 七五四番
一、山林 壱弐七四参平方米（壱町弐反八畝壱五歩）
(27) 同所 七五五番
一、山林 参弐八五平方米（参反参畝四歩）
(28) 同 町桑野山字日カケ七五六番
一、山林 弐六壱四平方米（弐反六畝壱壱歩）
(29) 同所 七五七番
一、山林 五参七壱平方米（五反四畝五歩）
(30) 同所 七五八番
一、山林 壱四参弐七平方米（壱町四反四畝壱四歩）
(31) 同所 七五九番
一、山林 五七八壱平方米（五反八畝〇九歩）
(32) 同所 七六〇番
一、山林 弐〇五弐平方米（弐反弐壱歩）
(33) 静岡県榛原郡本川根町桑野山字日カケ 七六壱番
一、山林 七壱六六平方米（七反弐畝八歩）
(34) 同所 七六弐番
一、山林 弐参九六平方米（弐反四畝五歩）
(35) 同所 七六参番
一、山林 七五弐弐参平方米（七町五反八畝壱五歩）
(36) 同所 七六四番
一、山林 弐六弐八七平方米（弐町六反五畝弐歩）
(37) 同所 七六五番
一、山林 四〇弐七七平方米（四町六畝四歩）
(38) 同所 七六六番
一、山林 参六五参八平方米（参町六反八畝壱参歩）
(39) 同所 七六七番
一、山林 九七四七壱平方米（九町八反弐畝弐五歩）
(40) 同所 七六八番
一、山林 弐八〇参六平方米（弐町八反弐畝弐壱歩）
(41) 同所 七六九番
一 山林 壱六七六平方米（壱反六畝弐七歩）
（二） 藤川の山林
(1) 静岡県榛原郡本川根町藤川字ヤクリ山六番の壱
一、山林 九四壱六五平方米（九町四反九畝壱五歩）
(2) 同所 同 番の参
一、山林 弐七五七平方米（弐反七畝弐四歩）
(3) 同所 七番の壱
一、山林 六九八壱平方米（七反壱弐歩）
(4) 同所 同 番の弐
一、山林 弐〇八五弐平方米（弐町壱反八歩）
(5) 同所 同 番参
一、山林 弐〇〇九九平方米（弐町弐畝弐〇歩）
(6) 同所 同 番四
一、山林 壱〇〇八五平方米（壱町壱畝弐壱歩）
(7) 同所 八番壱
一、山林 壱弐六九七平方米（九反四畝弐壱歩）
(8) 同所 同 番弐
一、山林 壱弐八九平方米（壱反参畝）
(9) 同所 九番参
一、山林 壱〇八〇平方米（壱反弐七歩）
(10) 静岡県榛原郡本川根町藤川字ヤクリ山壱〇番
一、山林 弐四九弐五平方米（弐町五反壱畝壱〇歩）
(11) 同 町藤川字草カリド壱弐番の壱
一、山林 五五弐〇平方米（五反五畝弐〇歩）
(12) 同所 同 番の弐
一、山林 壱参八五平方米（壱反参畝弐九歩）
(13) 同所 同 番の参
一、山林 六参五参平方米（六反四畝弐歩）
(14) 同所 壱参番の壱
一、山林 六参〇七平方米（六反参畝壱八歩）
(15) 同所 同 番の弐
一、山林 五参六壱平方米（五反四畝弐歩）
（三） 青部の山林
(1) 静岡県榛原郡本川根町青部字ヒザツキ九五七番壱
一、山林 九八四壱平方米（九反九畝七歩）
(2) 同所 同 第弐
一、山林 九八四壱平方米（九反九畝七歩）
(3) 同所 同 番参
一、山林 九八参八平方米（九反九畝六歩）
(4) 同所 九五八番
一、山林 五七九壱平方米（五反八畝壱弐歩）
(5) 同 町青部字五郎太夫地九五九番
一、山林 六八参九参平方米（六町八反九畝壱九歩）
(6) 同所 九六〇番
一、山林 五弐九五平方米（五反参畝壱弐歩）
(7) 同 町青部字伝田原九九壱番七
一、山林 六壱〇九平方米（六反壱畝壱八歩）
（四） 奥泉の山林
(1) 静岡県榛原郡本川根町奥泉字倉柱参九番の壱
一、山林 壱八七七平方米（壱反八畝弐八歩）
(2) 同所 四七番
一、山林 七九参参平方米（八反歩）
(3) 同所 四八番の壱
一、山林 八七九平方米（八畝弐六歩）
(4) 同所 四九番の壱
一、山林 九五八六平方米（九反六畝弐〇歩）
(5) 同所 五〇番の壱
一、山林 弐六弐八平方米（弐反六畝壱五歩）
分割案目録
（一） 原告主張の分割案
(1) 原告に分割すべき山林
<イ> 別紙物件目録（一）（桑野山）の山林のうち、同目録（一）の(1)ないし(4)・(12)ないし(27)・(37)・(38)の山林
<ロ> 別紙物件目録（二）（藤川）の山林のうち、同目録（二）の(11)ないし(15)の山林
<ハ> 別紙物件目録（三）（青部）の山林
<ニ> 別紙物件目録（四）（奥泉）の山林
(2) 被告に分割すべき山林
<イ> 別紙物件目録（一）（桑野山）の山林のうち、同目録（一）の(5)ないし(11)・(28)ないし(36)・(39)ないし(41)の山林
<ロ> 別紙物件目録（二）（藤川）の山林のうち、同目録（二）の(1)ないし(10)の山林
（二） 被告主張の分割案
(1) 原告に分割すべき山林
<イ> 別紙物件目録（一）（桑野山）の山林のうち、同目録（一）の(29)ないし(41)の山林
(2) 被告に分割すべき山林
<イ> 別紙物件目録（一）（桑野山）の山林のうち、同目録（一）の(1)ないし(28)の山林
<ロ> 別紙物件目録（二）（藤川）の山林
<ハ> 別紙物件目録（三）（青部）の山林
<ニ> 別紙物件目録（四）（奥泉）の山林
紛争状況一覧表
<省略>